Newsletter 03/2020 - Unger Rechtsanwälte
1. News
1.1. Verlängerung des Kurzarbeitsmodells (Phase 3)
Das „Corona-Kurzarbeitsmodell“ wurde für weitere sechs Monate von 1. Oktober 2020 bis 31. März 2021 verlängert (Phase 3).
1.2. Verlängerung der Dienstfreistellung für COVID-19-Risikogruppen
Ich unserem Sonder-Newsletter VIII - 3. COVID-19-Gesetz - Arbeits-, Sozial- und Einkommenssteuerrecht haben wir über die Freistellung von COVID-19-Risikogruppen berichtet. Diese bezahlte Freistellung wurde bis zum Ablauf des 31.12.2020 verlängert.
1.3. Gold Partner des Legal Tech Hub Vienna
Seit dem Jahr 2020 sind wir Mitglied des LTHV. Lesen Sie ein Interview mit Frau Mag Unger ua zu den Fragen,
- wie das Coronavirus die Digitalisierung der Rechtsbranche beschleunigt und
- was die Anforderungen an Juristinnen des 21. Jahrhunderts sind.
1.4. Zukunftssicherer Zahlungsverkehr in Österreich – ein Großprojekt der OeNB und der PSA
2. Arbeitsrecht
2.1. Feiertag an einem Sonntag: Kein Feiertagsarbeitsentgelt für Arbeitsleistungen – Erste Rechtsprechung (9 ObA 29/20h)
Grundregel: Der Arbeitnehmer behält an Feiertragen trotz ausgefallener Arbeit seinen Anspruch auf Entgelt (das sog Feiertagsentgelt). Wird der Arbeitnehmer während der Feiertagsruhe beschäftigt, hat er neben dem Feiertagsentgelt auch Anspruch auf das für die geleistete Arbeit gebührende Entgelt (das sog Feiertagsarbeitsentgelt).
Feiertag fällt auf einen Sonntag: Der OGH (29.07.2020, 9 ObA 29/20k) entschied nun, dass ein Arbeitnehmer für die von ihm an einem Feiertag geleistete Arbeit keinen Anspruch auf Feiertagsarbeitsentgelt hat, sodieser Feiertag auf einen Sonntag fällt. In diesem Fall liegt nämlich keine Beschäftigung während der Feiertagsruhe, sondern während der Wochenendruhe vor.
2.2. Bildungsteilzeit für Alleingeschäftsführer – In-sich-Geschäft
Was ist Bildungsteilzeit?
Bildungsteilzeit ermöglicht die Weiterbildung neben einer Teilzeitbeschäftigung im aufrechten Arbeitsverhältnis. Diese muss zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart werden. Die wöchentliche Arbeitszeit wird auf ein Teilzeitausmaß – um mindestens 25% und höchstens 50% (= Bildungsteilzeit) – herabgesetzt.
Vereinbarung des Alleingeschäftsführers ist ein In-sich Geschäft
Die Bildungsteilzeit ist zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu vereinbaren. Bei einem Alleingeschäftsführer ist diese Vereinbarung ein In-sich-Geschäft. Der Geschäftsführer einer GmbH schließt die Vereinbarung als Vertreter der GmbH (dh als Arbeitgeber) und im eigenen Namen (dh als Arbeitnehmer) ab. Bei In-sich-Geschäften müssen alle übrigen Geschäftsführer abstimmen. Ist nur ein einziger Geschäftsführer bestellt, muss entweder ein allfälliger Aufsichtsrat zustimmen oder die Gesellschaft eine Genehmigung erteilen.
Interessenkollision gegeben (VwGH 14. 04. 2020, Ro 2016/08/0010)
In-sich-Geschäfte können – auch bei Fehlen einer Zustimmung oder nachträglichen Genehmigung durch die GmbH – ausnahmsweise zulässig sein, wenn keine Interessenkollision droht.
Schließt der Alleingeschäftsführer einer GmbH zwischen sich (als Arbeitnehmer) und der GmbH (als Arbeitgeber) eineBildungsteilzeitvereinbarung ab, ergibt sich aus der vorgesehenen Herabsetzung der wöchentlichen Normalarbeitszeit von 40 Stunden auf (zB) 20 Stunden (Halbierung der bisherigen Arbeitsleistung) jedenfalls eine drohende Gefährdung der Interessen der GmbH.
Warum sind die Interessen gefährdet?
Die Interessen der GmbH sind gefährdet, da die Bildungsteilzeitvereinbarung zu einer Verkürzung der Interessen der GmbH durch das Eigeninteresse des Geschäftsführers führen kann. In der Reduzierung der bisherigen Arbeitsleistung ist eine drohende Gefährdung der Interessen der GmbH gegeben.
Fazit: Ohne Zustimmung der GmbH (bzw bei Fehlen eines Aufsichtsrates und weiterer Geschäftsführer durch die Gesellschafter) ist die Bildungsteilzeitvereinbarung eines Alleingesellschafters unwirksam.
2.3. Umkleidezeit fällt unter die Arbeitszeit (9 ObA 29/18g; OGH, 9 ObA 13/20g)
Umkleidezeiten sowie die Wegzeiten im Betrieb zwischen Umkleideraum/Garderobe und konkreten Arbeitsplatz sind Arbeitszeit, wenn das Umkleiden nicht selbstbestimmt durch den Arbeitnehmer ist, sondern eine arbeitsleistungsspezifische Tätigkeit oder Aufgabenerfüllung für den Arbeitgeber vorliegt, oder wenn der Arbeitnehmer zwar seine Dienstkleidung auch zu Hause anziehen kann, es dem Arbeitnehmer aber nicht zumutbar ist, diese am Arbeitsweg zu tragen (OGH, 9 ObA 13/20g).
Arbeitszeit
Arbeitszeit iSd § 2 Abs 1 Z 1 Arbeitszeitgesetz (AZG) ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeitszeit ohne Ruhepausen. Die Arbeitszeit beginnt, sobald der Arbeitnehmer seine Arbeit aufnimmt oder dem Arbeitgeber zur Arbeit zur Verfügung steht.
Umkleidezeiten als Arbeitszeit?
Der OGH relativierte nun seine älteren Entscheidungen, dass die Zeit, die ein Arbeitnehmer vor seinem Eintreffen am Arbeitsplatz zum Anziehen seiner Arbeitskleidung benötigt, im Allgemeinen keine Arbeitszeit ist. Nunmehr vertritt der OGH die Ansicht, dass Umkleidezeiten sehr wohl in die Arbeitszeit fallen können.
In seiner Entscheidung zu 9 ObA 29/18g entschied der OGH, dass Umkleidezeiten von Arbeitnehmern in Krankenhäusern und die damit verbundenen Wegzeiten im Krankenhaus (vom Umkleideraum zum konkreten Arbeitsplatz) primär im Interesse des Arbeitgebers gelegene arbeitsleistungsspezifische Tätigkeiten sind. Die Umkleidezeiten können nicht mehr von den Arbeitnehmern selbst bestimmt werden. Die Umkleidezeiten sind daher Arbeitszeit.
Entscheidendes Merkmal ist, ob der Arbeitnehmer in der Gestaltung seiner Zeit autonom ist, oder aber für den Arbeitgeber schon Handlungen setzt, die außerhalb seiner eigenen Gestaltung sind.
Ist die notwendige Umkleidezeit im Betrieb nicht im eignen Gestaltungsbereich des Arbeitnehmers, weil er verpflichtet ist, eine Dienstkleidung zu tragen, und liegt damit eine arbeitsleistungsspezifische Tätigkeit oder Aufgabenerfüllung für den Arbeitgeber vor, dann ist die Umkleidezeit Arbeitszeit. Der Arbeitnehmer bringt zwar noch nicht seine „Kernarbeit“, er steht dem Arbeitgeber aber schon zur Verfügung. Auch die Dauer des Umkleidens kann zur Beurteilung berücksichtigt werden.
Erlaubt der Arbeitgeber zwar das Umkleiden der vorgeschriebenen Dienstkleidung zu Hause, ist es dem Arbeitnehmer aber nicht zumutbar, diese Dienstkleidung bereits zu Hause anzuziehen und damit zur Arbeit zu gehen bzw wieder nach Hause, ist auch dies Arbeitszeit. Unzumutbar ist dem Arbeitnehmer zB, wenn die Dienstkleidung nach außen durch Embleme, Logos oder sonstige Farben erkennbar auf ein bestimmtes Unternehmen hinweist oder besonders auffällig oder ungewöhnlich ist (zB ein „Piratenkostüm“). Je auffälliger eine vom Arbeitgeber vorgeschriebene Dienstkleidung ist, desto eher muss die Umkleidezeit als Arbeitszeit gewertet werden.
Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer auch nicht verpflichten, die auffallende Dienstkleidung in der Freizeit zu tragen. Dies würde einen unzulässigen Eingriff in die Privatsphäre des Arbeitnehmers bedeuten (OGH 9 Oba 82/15x).
Das heißt: Ist das Umkleiden nicht mehr eigenbestimmt, ist die Umkleidezeit sowie auch die Wegzeit im Betrieb vom Umkleideraum/Garderobe zum konkreten Arbeitsplatz Arbeitszeit.
3. Aufsichtsrecht: Sandbox der FMA
3.1. Was ist die Sandbox der FMA?
Die Sandbox ist ein Aufsichtskonzept, das den Test innovativer Geschäftsmodelle im Einklang mit den aufsichtsrechtlichen Anforderungen ermöglicht. In der Sandbox kann ein Teilnehmer unter Rechtsbelehrung der FMA erproben, wie ein in Entwicklung befindliches, innovatives Geschäftsmodell unter Einhaltung der einschlägigen aufsichtsrechtlichen Vorgaben realisiert werden kann. Der Test ermöglicht den Unternehmen, besser zu verstehen, welche Potenziale und Risiken mit dem zu testenden Geschäftsmodell einhergehen. Es werden ausschließlich innovative Geschäftsmodelle in der Sandbox getestet.
Die Tests werden anhand bestimmter Testparameter durchgeführt, die die FMA unter Mitwirkung des Sandbox-Teilnehmers gestaltet. Ein wesentliches Prinzip der Sandbox ist, dass es zu keiner Herabsetzung regulatorischer oder aufsichtsrechtlicher Anforderungen kommt.
3.2. Wer darf in der Sandbox testen?
Die Regulatory Sandbox steht Unternehmen offen, die Finanzdienstleistungen erbringen wollen, die einer Beaufsichtigung durch die FMA unterliegen. Es muss sich also um ein Geschäftsmodell handeln, das mit sehr großer Wahrscheinlichkeit („denkmöglich“) einer Konzession, Genehmigung, Zulassung der FMA oder einer Registrierung bedarf.
Auch bereits konzessionierte Unternehmen können in die Sandbox aufgenommen werden, wenn sie ein neues, in Entwicklung befindliches Geschäftsmodell testen wollen.
Es besteht auch die Möglichkeit, dass beaufsichtigte Unternehmen einen Antrag gemeinsam mit Unternehmen stellen, deren Geschäftsmodelle keiner Berechtigung der FMA bedürfen. Dafür ist ein rechtsverbindlicher Vertrag zwischen den beiden Unternehmen vorzulegen, der gewährleistet, dass es in der Sandbox-Phase zu keiner einseitigen Kündigung kommt (vgl ErläutRV 193 BlgNR XXVII. GP 2).
3.3. Voraussetzungen (§ 23a Abs 2 FMABG):
- In Entwicklung befindliches, innovatives Geschäftsmodell: Das Geschäftsmodell basiert auf einer Informations- und Kommunikationstechnologie.[1]
- Öffentliches Interesse: Das Geschäftsmodell liegt im volkswirtschaftlichen Interesse an einem innovativen Finanzplatz und lässt keine Gefährdung der Finanzmarktstabilität oder des Verbraucherschutzes erwarten.
- Testreife: Für die Umsetzung des Sandboxgeschäftsmodells bestehen keine grundlegenden technischen oder rechtlichen Hindernisse (Testreife), mit Ausnahme der in der Sandbox abzuklärenden rechtlichen Voraussetzungen
- Beschleunigung der Marktreife: Die Aufnahme in die Regulatory Sandbox beschleunigt die Marktreife des Geschäftsmodells. Der Antragsteller hat glaubhaft zu machen, dass die Aufnahme in die Sandbox die Marktreife beschleunigt. Dh, es muss durch die Teilnahme ein Vorteil für die Erreichung der Marktreife verbunden sein, die ohne Zugang zur Sandbox in dieser Form nicht oder nur durch erheblich höheren Aufwand erreicht werden könnte.
- Abklärung offener Rechtsfragen: Es ist die Abklärung offener aufsichtsrechtlicher Fragen zu erwarten. Geschäftsmodelle, die die FMA bereits mit Bescheid uneingeschränkt gestattet oder beauskunftet hat oder die keine aufsichtsrechtlichen Sachverhalte erfüllen, sind ausgeschlossen.
3.4. Ab wann?
Eine Aufnahme in die Regulatory Sandbox der FMA ist seit 1. September 2020 möglich.
3.5. Wie lange?
Die Teilnahme ist entsprechend den Erfordernissen des Sandboxgeschäftsmodells auf höchstens zwei Jahre befristet.
[1] Der Begriff "Informations- und Kommunikationstechnologie" ist technologieneutral und weit zu verstehen – dieser kann auch künstliche Intelligenz (inkl. machine learning) und Distributed Ledger Technologien (Blockchain) erfassen (vgl ErläutRV 193 BlgNR XXVII. GP 2).
4. Strafrecht: Kann sich ein Mitglied des Aufsichtsrats der Untreue (§ 153 StGB) strafbar machen?
Ein Aufsichtsratsmitglied kann sich der Beteiligung an Untreuehandlungen der Geschäftsführung strafbar machen. Hat das Aufsichtsratsmitglied auch eine selbständige Kompetenz zur nach außen wirksamen Vertretung der Gesellschaft, kann es sich auch unmittelbar der Untreue strafbar machen.
4.1. Untreue nach § 153 StGB und Strafrahmen
Der Untreue macht sich strafbar, wer seine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch den anderen am Vermögen schädigt. Seine Befugnis missbraucht, wer in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstößt, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen.
Für Untreue droht eine Freiheitsstrafe bis zu 6 Monate oder eine Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen. Wird aber ein Schaden über EUR 5.000,00 herbeigeführt, droht eine Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren; bei einem Schaden über EUR 300.000,00 eine Freiheitsstrafe von 1 bis zu 10 Jahren.
4.2. Beteiligungstäterschaft (12 Os 39/18d)
Der OGH entschied, dass sich ein Aufsichtsratsmitglied nur als unmittelbarer Täter der Untreue strafbar machen kann, wenn der Aufsichtsrat eine selbstständige Kompetenz zur außenwirksamen Vertretung der Gesellschaft hat.
Wenn das Aufsichtsratsmitglied bloß seine Überwachungsbefugnis (§ 30j Abs 1 und Abs 2 GmbHG) ausübt, ist er kein unmittelbarer Täter der Untreue, weil mit der Überwachungsbefugnis nicht die Befugnis verbunden ist, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten. Auch bei zustimmungspflichtigen Geschäften, das sind Geschäfte, die nur mit der Zustimmung des Aufsichtsrates vorgenommen werden dürfen, ist das Aufsichtsratsmitglied kein unmittelbarer Täter der Untreue, weil keine nach außen wirksame (rechtsgeschäftliche) Vertretungsmacht vorliegt.
Möglich ist eine Beteiligungstäterschaft (§§ 12, 14 StGB). Eine Beteiligungstäterschaft kommt auch dann in Frage, wenn die Geschäftsführung zur Absicherung bei nicht zustimmungspflichtigen Geschäften die Zustimmung des Aufsichtsrates einholt.
5. Verbraucherrecht: Informationspflichten des Unternehmers über alternative Streitbeilegung auf der Website und in AGB
Ist ein Unternehmer verpflichtet, bei Streitigkeiten mit Verbrauchern eine alternative Streitbeilegungsstelle einzuschalten, so hat er in seinen AGB UND auf seiner Website über die alternative Streitbeilegung zu informieren.
5.1. Entscheidung des EuGH (25.06.2020, Rs C-380-19)
Die Informationen über eine alternative Streitbeilegung müssen in den AGB angegeben werden, wenn diese auf der Website verfügbar sind. Es reicht nicht aus, diese Informationen
- in einem anderen auf der Website zugänglichen Dokument,
- unter einem anderen Reiter auf der Website oder
- dem Verbraucher beim Abschluss des Vertrages mittels eines gesonderten Dokuments
zu erteilen. Dies gilt auch, wenn der Unternehmer keine Verträge über seine Website abschließt. Die verpflichtende Angabe in AGB betrifft Kauf- oder Dienstleistungsverträge mit Verbrauchern generell und nicht nur solche, die der Unternehmer mit Verbrauchern über seine Website abschließt.
Es reicht zudem nicht aus, dass der Verbraucher die Informationen über die alternative Streitbeilegung erst im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Unternehmer erhält. Er muss diese Informationen rechtzeitig vorher erhalten und nicht erst beim Vertragsabschluss.
5.2. Schlussfolgerung
Es ist daher darauf zu achten, dass ein Unternehmer, der sich verpflichtet hat oder verpflichtet ist, bei Streitigkeiten mit Verbrauchern eine alternative Streitbeilegungsstelle einzuschalten, auf seiner Website UND in seinen AGB über die alternative Streitbeilegung informiert. Es reicht nicht aus,
- die Information nur auf der Website – und nicht auch in den AGB – zur Verfügung zu stellen oder
- diese Informationen erst in einem gesonderten Dokument bei Vertragsabschluss dem Verbraucher zu erteilen.
6. Datenschutz: Auswirkungen der Aufhebung des EU-US-Privacy-Shield
Der EuGH erklärte das EU-US-Privacy-Shield für ungültig. Datenübermittlungen in die USA, die sich darauf stützten, verloren damit schlagartig ihre Rechtsgrundlage. In seiner Entscheidung äußerte sich der EuGH auch zur Gültigkeit der Standardvertragsklauseln.
6.1. Allgemeines
Gemäß Art 44 ff DSGVO ist die Übermittlung von Daten in Länder außerhalb der EU/ des EWR nur unter bestimmten Voraussetzungen (zB eines Angemessenheitsbeschlusses der EU-Kommission) möglich. Das EU-US-Privacy-Shield wurde durch einen solchen Angemessenheitsbeschluss der EU-Kommission am 12. Juli 2016 angenommen.
Europäische Unternehmen konnten auf Grundlage dieses Beschlusses iVm Art 45 DSGVO ihre Daten an US-Unternehmen übermitteln, sofern diese EU-US-Privacy-Shield zertifiziert waren.
6.2. Entscheidung des EuGH (16.07.2020, C-311/18, Data Protection Commissioner/Facebook Ireland Limited/Maximilian Schrems)
Der EuGH erklärte den Angemessenheitsbeschluss der EU-Kommission über das EU-US Privacy Shield für ungültig. Er begründete dies damit, dass die USA aufgrund Zugriffsversuche und -rechte von US-Behörden und mangelnder Rechtsschutzmöglichkeiten für US-Bürger kein angemessenes Datenschutzniveau bieten.
Damit sind Datentransfers an EU-US Privacy Shield-zertifizierte Unternehmen, die ausschließlich auf dieses gestützt wurden, unzulässig. Unternehmen benötigen eine andere Rechtsgrundlage für den Datentransfer.
6.3. Gültigkeit der Standardvertragsklauseln
Der EuGH hielt die Gültigkeit der Standardvertragsklauseln in oben genannter Entscheidung grundsätzlich aufrecht.
Er sprach jedoch aus, dass der Verantwortliche im Einzelfall zu prüfen hat, ob das Recht des Bestimmungslandes (zB die USA) einen angemessenen Schutz der auf Grundlage von Standardvertragsklauseln übermittelten personenbezogenen Daten gewährleistet. Kein ausreichender Schutz besteht insbesondere dann, wenn das Recht des Bestimmungslandes dem Übermittlungsempfänger (zB dem in den USA ansässigen Unternehmen) Verpflichtungen auferlegt, die den Standardvertragsklauseln widersprechen und die vertraglichen Garantien untergraben (zB wenn kein angemessener Schutz vor dem Zugang der Behörden dieses Drittlandes zu den übermittelten Daten besteht).
Der Übermittlungsempfänger hat den Verantwortlichen zu informieren, wenn er die Standardvertragsklauseln nicht einhalten kann. In diesem Fall muss der Verantwortliche die Datenübermittlung aussetzen und/oder vom Vertrag zurücktreten.
Die jeweils zuständige Aufsichtsbehörde ist verpflichtet, eine auf Standardvertragsklauseln gestützte Übermittlung personenbezogener Daten in ein Drittland auszusetzen oder zu verbieten, wenn sie der Auffassung ist, dass die Standardvertragsklausel in diesem Drittland nicht eingehalten werden oder nicht eingehalten werden können.
Verantwortliche müssen sich bei der Verwendung von Standardvertragsklauseln mit der Gesetzeslage des Ziellandes auseinandersetzen. Andernfalls drohen Strafen der Datenschutzbehörde.
Allenfalls kann die Datenübermittlung auf andere geeignete Garantien gemäß Art 46 DSGVO gestützt werden oder kommen Ausnahmetatbestände gemäß Art 49 DSGVO in Betracht.
7. Mietrecht: Aufrechnungsverbot in einem Mietvertrag zwischen Verbrauchern ist zulässig
Laut OGH (4 Ob 71/20z) ist ein im Mietvertrag zwischen Verbrauchern über eine Eigentumswohnung vereinbartes Aufrechnungsverbot zulässig.
7.1. Sachverhalt
Vermieter und Mieter der Eigentumswohnung sind Verbraucher. Im Mietvertrag vereinbarten die Vertragspartner, dass der Mieter gegenüber dem Vermieter allenfalls bestehende Gegenforderungen nicht mit dem Mietzins, den Betriebskosten oder sonstigen dem Vermieter zustehenden Ansprüchen aufrechnen darf.
Der Mieter war mit seinen Mietzinszahlungen in Rückstand. In früheren Perioden hatte er zu viel an Miete entrichtet und damit eine Forderung auf Rückzahlung der zu viel bezahlten Miete aus diesen früheren Perioden gegen den Vermieter.
Der Vermieter berief sich auf das Aufrechnungsverbot und brachte Mietzins- und Räumungsklage ein.
7.2. Entscheidung des OGH (11.08.2020, 4 Ob 71/20z)
Laut OGH ist das vertragliche Aufrechnungsverbot nicht sittenwidrig, da der anderen Partei die abgesonderte Geltendmachung ihrer Gegenforderung durch Klage oder Widerklage möglich ist. Das Aufrechnungsverbot im Mietvertrag zwischen Verbrauchern ist daher zulässig. Der Mieter muss seine Forderungen gegen den Vermieter gesondert geltend machen. Aus dem bloßen Umstand, dass zwischen einem Vermieter und einem Mieter ein wirtschaftliches Ungleichgewicht bestehen mag, kann die analoge Anwendung des KSchG nicht abgeleitet werden.
ACHTUNG (B2C):
Im Verhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher ist ein Aufrechnungsverbot gemäß § 6 Abs 1 Z 8 KSchG unzulässig.