1.Sachverhalt:
Die Streitparteien wohnen in der Wiener Innenstadt im selben Wohngebäude. Der Beklagte bewohnt eine Wohnung im 6. Stock des Gebäudes, die Wohnung des Klägers liegt schräg darüber im 7. Stock. Beide Wohnungen sind hofseitig ausgerichtet und verfügen über eine Terrasse. Der Beklagte raucht täglich ein bis zwei Zigarren, wobei er für eine Zigarre 40 bis 45 Minuten benötigt.
Der Kläger begehrt die Unterlassung des Rauchens.
2.Entscheidung des OGH:
2.1.keine direkte Immission
Der OGH qualifiziert den Zigarrenrauch nicht als unmittelbare Zuleitung iSd § 364 Abs 2 ABGB, da der Rauch nicht unmittelbar, sondern über die aufsteigende Luft, auf die Terrasse bzw in die Wohnung des Klägers gelangt.
2.2.Ortsunübliche und wesentliche Beeinträchtigung
Es handelt sich somit nur um eine mittelbare Immission. Zur Beurteilung des Zigarrenrauchs als unzulässige Immission muss dieser daher
•das ortsübliche Maß übersteigen und
•die ortsübliche Nutzung der Wohnung/Terrasse des Klägers wesentlich beeinträchtigen.
2.3.Beurteilung im Einzelfall
Ob das Rauchen eine unzulässige Immission darstellt, ist daher im Einzelfall vom Gericht zu prüfen.
Der OGH qualifizierte den Zigarrenrauch grundsätzlich als wesentliche Beeinträchtigung, da dieser für den durchschnittlichen Nichtraucher auffällig und störend ist. In Berücksichtigung des nachbarrechtlichen Rücksichtnahmegebotes und eines angemessenen Interessenausgleichs liegt jedoch nicht zu jeder Zeit eine wesentliche Beeinträchtigung vor, sondern muss der Kläger zu gewissen Tageszeiten die Immission dulden.
Der OGH orientierte sich dabei an den üblichen „Ruhe- und Essenszeiten“ und auch danach, zu welcher Jahreszeit von einem durchschnittlichen Wohnungsmieter die Terrasse zur Einnahme einer Mahlzeit genutzt wird und die Mittagsruhe bei geöffnetem Fenster üblicherweise zu erwarten ist. Der Beklagte hat das Rauchen zu folgenden Zeiten zu unterlassen:
•vom 01.Mai bis 31.Oktober jeden Jahres von 22:00 bis 06:00 Uhr, 08:00 bis 10:00 Uhr, 12:00 bis 15:00 Uhr und 18:00 bis 20:00 Uhr;
•vom 01.November bis 30.April jeden Jahres von 08:00 bis 09:00 Uhr, 13:00 bis 14:00 Uhr und 19:00 bis 20:00 Uhr;